山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第474号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：潍坊某船务有限公司。住所地：潍坊市潍城区翠竹园小区*号楼北侧。
法定代表人：余某某，董事长。
委托代理人：李某某，山东诚公律师事务所律师。
委托代理人：李某，山东诚公律师事务所实习律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：潍坊某化工有限公司。住所地：潍坊滨海经济开发区央子街道海旺路******号。
法定代表人：刘某某，总经理。
委托代理人：曹延利，山东元科律师事务所律师。
委托代理人：李金霞，山东元科律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：潍坊某农业科技有限公司（原潍坊某果业有限公司）。住所地：潍坊市寒亭区XXXXXXXXXXX。
法定代表人：吴某某，经理。
再审申请人潍坊某船务有限公司（以下简称某船务公司）因与被申请人潍坊某化工有限公司（以下简称某化工公司）、潍坊某农业科技有限公司（以下简称某农业公司）担保追偿权纠纷一案，不服潍坊市中级人民法院（2014）潍商终字第342号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月6日作出（2015）鲁民提字第474号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人某船务公司的委托代理人李倩华、李敬，被申请人某化工公司的委托代理人曹延利、李金霞到庭参加诉讼，被申请人某农业公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
2013年5月30日，某船务公司向潍坊市寒亭区人民法院起诉称：2012年6月28日,某农业公司与中国银行股份有限公司潍坊北宫街支行（以下简称中行北宫街支行）签订了授信额度协议，并于2012年7月10日取得贷款3711600元。2012年6月28日，某船务公司和某化工公司分别与中行北宫街支行签订了最高额保证合同，为某农业公司的借款承担连带保证责任。贷款到期后，经多次催要，某农业公司拒不履行还款义务，某船务公司履行了保证责任，偿还了该贷款。现要求某化工公司承担一半的保证责任即向某船务公司支付1908138.65元。
某化工公司答辩称：某船务公司主体不适格，该借款系借款人某农业公司正常还款，若某船务公司承担了担保责任，银行应当出具相应的垫付款证明；某农业公司向某船务公司的法定代表人余学强借款用来偿还了银行贷款，某农业公司与某船务公司之间系借贷关系；某船务公司未向某农业公司追偿而直接起诉某化工公司，不符合法律规定。
某农业公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
潍坊市寒亭区人民法院经审理查明：2012年6月28日，某农业公司与中行北宫街支行签订2012年北宫街授字第004号授信额度协议一份，约定中行北宫街支行向某农业公司提供500万元的授信额度，用于国内商业发票贴现业务，该授信额度的使用期限为自授信额度协议生效之日起至2013年6月4日止。协议同时约定：某农业公司向中行北宫街支行申请叙作本授信额度协议项下的单项授信业务，应向中行北宫街支行提交相应的单项协议，依据本授信额度协议和单项协议发生的债务，由某船务公司、某化工公司、吴世新、张承锋提供最高额保证。同日，中行北宫街支行分别与某船务公司、某化工公司、吴世新、张承锋签订最高额保证合同各一份，约定最高额保证合同所依附的主合同为2012年北宫街授字第004号授信额度协议及依据该协议已经和将要签署的单项协议，担保的最高债权余额为500万元，承担责任的方式为连带责任保证。如果某农业公司在主合同项下的任何正常还款日或提前还款日未按约定向中行北宫街支行进行清偿，中行北宫街支行有权要求保证人承担保证责任。
一审法院从中行北宫街支行调取的编号分别为2012年北宫街国内商贴融字第025号、第026号、第027号的三份国内商业发票贴现融资申请书显示：2012年7月9日，某农业公司共申请融资3711600元，其中第025号申请书中某农业公司提供的应收账款的发票号分别为02583478、02583479，约定贴现期限为自中行北宫街支行融资之日起至应收账款到期日+3天宽限期，应收账款到期日为2012年12月22日，申请融资金额为1156400元；第026号申请书中某农业公司提供的应收账款的发票号分别为02583476、02583477，约定贴现期限为自中行北宫街支行融资之日起至应收账款到期日+4天宽限期，应收账款到期日为2012年12月17日，申请融资金额为1182000元；第027号申请书中某农业公司提供的应收账款的发票号分别为02583480、02583482，约定贴现期限为自中行北宫街支行融资之日起至应收账款到期日+3天宽限期，应收账款到期日为2012年12月23日，申请融资金额为1373200元。中行北宫街支行在对上述申请书审核后同意发放借款，在扣除手续费36970.5元后，于2012年7月10日将融资款项3674629.5元分三次打入某农业公司22×××98账户中。中行北宫街支行于2012年12月18日向某农业农业科技公司下发借记通知一份，将第026号申请书中所涉的融资款项加上贴现利息共计1214509.92元借记于某农业公司在中行北宫街支行的24×××25账户，于2012年12月24日向某农业公司下发借记通知一份，将第025号申请书中所涉的融资款项加上贴现利息共计1189391.12元借记于某农业公司在中行北宫街支行的24×××25账户，于2012年12月24日向某农业公司下发借记通知一份，将第027号申请书中所涉的融资款项加上贴现利息共计1412376.25元借记于某农业公司在中行北宫街支行的24×××25账户。2012年12月17日，某船务公司法定代表人余学强之妻余学琴将125万元人民币转入某农业公司在中行北宫街支行22×××98账户中，注明转款用途为还款，2012年12月18日，某农业公司将其22×××98账户中的125万元转入其24×××25账户中；2012年12月21日，余学琴将275万元人民币转入某农业公司在中行北宫街支行22×××98账户中，注明转款用途为还款，2012年12月24日，某农业公司将其22×××98账户中的275万元转入其24×××25账户中。
另查明：某农业公司是由潍坊乐义果业有限公司于2012年7月28日变更名称而来。某船务公司与某农业公司之间存在多年业务往来，双方之间仍存在债权债务关系。经一审法院向中行北宫街支行行长王善玮了解，某农业公司在中行北宫街支行的三笔贷款均未逾期，系正常还款，按照银行的工作流程，若借款人到期不偿还借款，银行会向担保人下发催收通知书，若担保人代替借款人还款，则由担保人将相关款项直接打入借款人的还款账户中，借款逾期之后担保人代偿的，会告知银行，由银行向担保人出具相应的代偿证明。
在一审期间，某化工公司于2013年7月12日申请将借款人某农业公司追加为被告，一审法院于2013年7月26日通知某农业公司参加诉讼。但经一审法院释明，某船务公司明确放弃对某农业公司的追偿，仅要求某化工公司清偿其应当承担的份额。
某船务公司为证明其履行了担保责任，提交：1、2012年11月12日某农业公司、某船务公司、余学琴签订的三方协议书一份（协议签有吴世新的名字并加盖某农业公司印章），证明余学琴受某船务公司委托向某农业公司账户打款，用以偿还某农业公司在中行北宫街支行的贷款。2、中行北宫街支行于2012年12月18日、12月24日下发给某农业公司的借记通知复印件三份，证明某船务公司代某农业公司偿还贷款（包括贴息）共计3816277.29元。3、汇兑来账凭证（回单）两份、中国银行进账单两份，证明某船务公司于2012年12月17日和12月21日分别向某农业公司在中行北宫街支行的账户汇入125万元和275万元，共计400万元，用于偿还贷款。4、某农业公司分别于2013年5月30日、2013年7月28日向某船务公司出具的《证明》两份（均签有吴世新的名字并加盖某农业公司印章），证明借款到期后某农业公司无力偿还，某船务公司承担了担保责任。经质证，某化工公司认为某农业公司、吴世新均未到庭，且余学强现系某农业公司的实际股东，某农业公司的公章、财务章等都在余学强的掌握之中，因此对某农业公司、某船务公司、余学琴签订的三方协议书以及某农业公司出具的证明的真实性无法确认，三方协议也不能约束某化工公司；对借记通知的真实性没有异议，但认为某农业公司的贷款是自己偿还的，不能证明是某船务公司代偿。
某化工公司为证明余学琴向某农业公司打款400万元是提供给某农业公司的借款，提交：1、2013年3月17日，张承锋、吴世新共同出具的《证明》一份，证明某农业公司将中行北宫街支行发放的贷款中的255万元转至某船务公司，并约定了利息，借款到期后由某船务公司直接偿还该255万元。2、2012年5月29日某船务公司的法定代表人余学强、某化工公司的法定代表人刘剑伟、某农业公司的股东张承锋、案外人刘剑勇之间的对话录音一份，证明某船务公司、某农业公司、余学强、吴世新、张承锋之间资金往来混乱，余学强因某农业公司有钱借在他手里才借给某农业公司400万元用于偿还银行贷款，张承锋将其在某农业公司的股权转让给余学强，余学强系某农业公司的实际股东并持有该公司公章。经质证，某船务公司提出张承锋、吴世新出具的证明上未加盖某农业公司的公章，系证人证言，张承锋、吴世新做为证人也未出庭作证；对录音证据，某船务公司的代理人当庭提出无法确认该录音中是否有余学强。一审法院将录音资料交与某船务公司的代理人带回让余学强核实真实性，并限定余学强于2013年8月30日上午10时到法院对录音的真实性进行核实并质证，逾期将视为放弃质证权利。2013年8月30日，某船务公司的代理人称余学强工作忙不能到庭，代理人无法确定录音里面是否有余学强，并提交书面质证意见，称无法确认录音的真实性，该录音无法体现余学强认可任何事实。一审法院再次限定余学强于2013年9月7日之前确认录音资料里面有没有余学强，但某船务公司在2013年9月10日提交的书面质证意见中仍未明确确认录音里面是否有余学强。在2013年10月12日的庭审中，某船务公司称录音里面没有余学强，之前的质证意见中也未承认录音里面有余学强。
因某船务公司不认可某化工公司提交的录音证据中有余学强，某化工公司申请对录音证据中是否有余学强进行鉴定，一审法院随即委托山东电子信息产品司法鉴定中心进行鉴定，鉴定中心于2014年1月8日委托一审法院向被鉴定人送达了通知一份，通知被鉴定人于2014年1月15日上午9时到鉴定中心录制样本，逾期将按终止鉴定处理。一审法院于2014年1月9日将该鉴定中心的通知邮寄送达给余学强，余学强于2014年1月11日收到该通知。后因被鉴定人未按时到鉴定中心录制样本，鉴定中心于2014年1月17日决定终止鉴定。
2013年9月10日，一审法院依据某化工公司的申请向中行北宫街支行调取了张承锋、吴世新分别与中行北宫街支行签订的最高额保证合同（复印件加盖银行公章）各一份，该证据显示除某船务公司和某化工公司之外，张承锋、吴世新也系某农业公司在中行北宫街支行贷款的担保人。某船务公司、某化工公司质证后对该证据的真实性有异议，但某船务公司提出其在提起本案诉讼之时曾到中行北宫街支行取证，银行告知其担保人仅有某船务公司和某化工公司。
一审查明的上述事实，有某船务公司提交的授信额度协议、最高额保证合同、贷记通知、借记通知、汇兑来账凭证（回单）、中国银行进账单、余学强与余学琴的结婚证、企业变更情况、某农业公司出具的《证明》、三方协议书，某化工公司提交的录音证据、张承锋和吴世新共同出具的《证明》，一审法院调取的国内商业发票贴现融资申请书、张承锋和吴世新签订的保证合同以及双方当事人陈述等在案为证。
潍坊市寒亭区人民法院认为：某农业公司向中行北宫街支行申请贴现3711600元的事实有双方签订的授信额度协议、国内商业发票贴现融资申请书及贷记通知予以证明，某船务公司、某化工公司为某农业公司在中行北宫街支行的贷款提供共同连带担保的事实由某船务公司、某化工公司与中行北宫街支行签订的最高额保证合同予以证明，某船务公司和某化工公司对此均无异议，予以确认。本案双方的争议焦点有三个：其一，张承锋、吴世新是否是某农业公司在中行北宫街支行贷款的担保人；其二，某船务公司是否履行了担保责任；其三，如果某船务公司履行了担保责任，某化工公司是否享有先诉抗辩权，即某船务公司在明确不要求某农业公司承担责任的情况下是否有权要求某化工公司分担担保责任。
关于第一个争议焦点，即张承锋、吴世新是否是某农业公司在中行北宫街支行贷款的担保人。在某农业公司与中行北宫街支行签订的授信额度协议及三份国内商业发票贴现融资申请书中均明确由某船务公司、某化工公司、吴世新、张承锋四方提供最高额保证，某船务公司和某化工公司对上述四份证据均无异议，对该四份证据及其所载明的内容应予确认。某船务公司虽提出中行北宫街支行告知其担保人仅有某船务公司与某化工公司。但吴世新、张承锋与中行北宫街支行签订的最高额保证合同系法院依法调取，取得程序合法，且该组证据与授信额度协议及融资申请书中所载明的内容一致。因此，对吴世新、张承锋与中行北宫街支行签订最高额保证合同的事实予以确认。
关于第二个争议焦点，即某船务公司是否履行了担保责任。某船务公司主张承担了担保责任，为此提供了汇兑来账凭证（回单）、中国银行进账单和2012年11月12日的三方协议书、某农业公司出具的《证明》。上述协议书和证明显示某农业公司不能清偿涉案到期贷款，由某船务公司代其清偿了银行借款3711600元本金及利息，其中2012年11月12日的协议书还明确载明某船务公司委托余学琴（某船务公司法定代表人余学强之妻）从其个人账户汇款至中行北宫街支行指定账户。但从某化工公司提交的某农业公司股东张承锋、吴世新于2013年3月17日出具的《证明》来看，贷款到账后，其中的255万元由某船务公司实际使用，最后由某船务公司直接偿还贷款。某船务公司对上述证据之间的矛盾之处未能做出合理说明。某船务公司提交的汇兑来账凭证（回单）证明余学琴向某农业农业科技公司的22×××98账户分两次打款共计400万元，但该账户并非某农业公司针对涉案贷款的还款账户，汇款数额也与应予偿还的贷款本息数额不一致。法律设定担保制度的目的是保障债权人的利益，担保人与债权人签订担保合同，约定承担责任的方式及担保数额等，担保人履行担保责任的对象应是债权人而非债务人，故余学琴向某农业公司22×××98账户打款的事实本身不能证明某船务公司承担了担保责任。某船务公司在庭审中自认与某农业公司之间存在多年业务往来，不能排除上述400万元打款系双方的业务往来款。从本案相关资金的流向来看，涉案贷款的偿还是由某农业公司自行从自己的22×××98账户转款至24×××25账户，银行直接从该账户中扣收贷款本息。经法院调查，中行北宫街支行也证明涉案贷款并未逾期，是正常还款。关于某化工公司提交的录音证据，经法院两次释明，某船务公司均未在限定期限内就录音证据中是否有余学强做出明确说明，在2013年10月12日的庭审中又否认该录音证据中有余学强，在某化工公司申请鉴定该录音证据后，因余学强未到鉴定中心录制样本导致鉴定无法进行，某船务公司应承担不利的法律后果。录音证据显示，某船务公司、某农业公司、余学强、吴世新及张承锋之间资金往来频繁，且存在账目不清、股权转让、印章管理混乱等情况，余学强在录音中也明确承认其是因某农业公司有钱借在他手里才借给该公司400万元用于偿还银行贷款，余学强是某农业公司的实际控制人，该公司印章由余学强控制等，该内容与某船务公司持有应由某农业公司持有的银行进账单、吴世新和张承锋关于贷款中的255万元由某船务公司实际使用以及某船务公司的法庭陈述等事实相印证。综上，某船务公司主张已承担了担保责任，证据不足，不予支持。
关于第三个争议焦点，即某船务公司在明确不要求某农业公司承担责任的情况下是否有权要求某化工公司分担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十二条规定“……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条第二款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。从上述规定看，担保法第十二条中虽然规定承担连带责任的保证人有权选择要求其他连带保证人清偿其应当承担的份额，但并未对其他连带保证人应当承担的份额做出规定，而在担保法司法解释中对该问题做了进一步明确规定，其他保证人承担责任的份额限于已承担保证责任的保证人向债务人不能追偿的部分。担保法司法解释系对审判工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释，在审判工作中，关于法律依据的应用应结合法律与司法解释综合理解。因此，承担了担保责任的保证人要求其他共同保证人分担责任的份额是以向主债务人不能追偿的部分为基数，按照约定的比例或平均比例计算，前提是必须确定向债务人不能追偿的数额。而经一审法院释明，某船务公司明确不要求某农业公司承担还款责任。即使某船务公司如其所述履行了担保责任，其向借款人某农业公司不能追偿的数额也不能仅以借款人出具的证明来认定，而应经过司法程序来确定借款人的责任及其不能清偿的数额。综上，某船务公司主张其履行了担保责任的依据不足，对某船务公司提出的诉讼请求，不予支持。潍坊市寒亭区人民法院于2014年2月26日作出（2013）寒商初字第187号民事判决：驳回某船务公司的诉讼请求。案件受理费21975元，财产保全费5000元，共计26975元，由某船务公司负担。
某船务公司不服一审判决，提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、某船务公司在签订最高额保证合同时，中行北宫街支行称保证人有两个即某船务公司和某化工公司，而没有吴世新、张承锋，中行与某农业公司签订的授信额度协议第16条的约定：“本协议一式肆份，双方及担保人各持壹份，具有同等法律效力”也可以看出，保证人只有某船务公司和某化工公司。2、一审期间某化工公司未提交证据证明某农业公司贷款中的255万元由某船务公司实际使用，余学琴将400万元转入某农业公司是某船务公司承担担保责任的行为，某农业公司偿还银行的贷款也是以这笔款项偿还的，至于某船务公司汇入某农业公司的帐户是否是某农业公司的还款帐户、是否直接转入银行帐户、汇入金额是否与贷款金额一致等细节，均不能否定某船务公司承担担保责任的事实，某化工公司应当依法承担相应比例的保证责任。3、在中行北宫街支行出具的《国内商业发票贴现融资申请书》中约定，如某农业公司未按期还款，银行有权从某农业公司开立的账户22×××98中主动扣款，某船务公司向某农业公司22×××98账户汇款的行为，应认定是归还某农业公司的融资贴现贷款。4、中行北宫街支行通知某船务公司的最后还款日是2012年12月15日，还款日到期后，某农业公司没有还款，某船务公司于2012年12月17日、2012年12月21日向还款账户还款，履行保证义务。二、一审法院适用法律不当。依据担保法第十二条的规定，某船务公司既可以向某农业公司追偿也可以向其他连带保证人追偿。虽然担保法司法解释第二十条第二款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的平均分担。”但担保法是上位法，司法解释虽具有司法适用效力，但不能违背担保法的规定。一审适用担保法司法解释的规定而排除适用担保法的规定，属于适用法律不当。三、一审法院程序存在错误。一审法院在一审期间仅向某船务公司征求了是否向某农业公司主张追偿权的意见，而并未向某船务公司释明放弃追偿权的法律规定和会产生的法律后果。综上，一审认定事实不清，请求二审法院查清事实，撤销原判，依法改判。
某化工公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院经审理查明：在中行北宫街支行与某农业公司签订的编号为2012北宫街授字第004号《授信额度协议》第七条担保中约定由某船务公司、某化工公司、吴世新、张承锋提供最高保证。该部分内容为打印。一审法院从中行北宫街支行调取的某农业公司出具的三份国内商业发票贴现融资申请书第六条担保约定的担保人也是某船务公司、某化工公司、吴世新、张承锋。吴世新、张承锋是某农业公司的股东，某船务公司在一审期间明确表示不申请追加吴世新、张承锋为被告参加诉讼，也不要求两人承担责任。
某化工公司一审期间提交的某船务公司的法定代表人余学强、某化工公司的法定代表人刘剑伟、某农业公司的股东张承锋以及案外人刘剑勇之间的对话录音中，有如下对话，刘剑伟：“那当时还贷的时候，你借给他们多少钱？”余学强：“也不知道，反正打了400万元进去。”刘剑勇：“390万元，记得你跟我说过他们两个给你打的借条。”张承锋：“对对对，以乐义果业，乐义果业公司现在变更为潍坊某农业农业科技有限公司，向余总这边借的，借的390万还是？”刘剑伟：“有没有打借条？”张承锋：“有，打的借条，当时是我签的字和吴世新签的字，就是说公司向他借的，然后我作为股东签字。”刘剑伟：“那余总，当时某农业跟你借的395万元，是跟公司借的，还是跟你个人借的？”余学强：“记不大清楚。”刘剑伟：“实际上这个借款是怎么发生的？”张承锋：“借款是某农业农业科技有限公司向应该是余总余学强借的。”刘剑勇：“向个人借的？”张承锋：“嗯，借了390万元还是390几万，这个款项的用途是用以还中行北宫街支行的贷款，账号什么的是我写的。”刘剑勇：“有借条啊，看一下不就知道了吗？”余学强：“借条不在这里。”张承锋：“借条是我写的，他们说我写的，所以我记得。”余学强：“好像是向我个人借的”张承锋：“对，是向余总个人借。”刘剑伟：“那借款有没有利息呢？”张承锋：“有，是三分利息。”…刘剑伟：“当时你390几万借给他们，那个条子能不能看一看，不在这里是吧？”余学强：“不在这里。”刘剑伟：“那上面写着就是他们跟你借款395万元，是乐义果业还是他们两个个人名义？”余学强：“有他们两个人的签字。”张承锋：“对，以公司的名义还有股东两个人的签字。”
二审期间某船务公司申请增加诉讼请求，要求某农业公司偿还3816277.3元，并申请对中行北宫街支行进行调查以确定涉案融资贴现贷款的还款日期为2012年12月15日。后某船务公司提交了该公司余学亮、二审诉讼代理人李倩华、案外人马杰、中国银行潍坊分行风险管理部主任张佩钦之间的对话录音以及某船务公司的余学亮、二审诉讼代理人李倩华、案外人马杰、中行北宫街支行的王善玮、张霞霞、魏常生之间的对话录音录像，证明贷款的到期时间是2012年12月15日。某船务公司提交的录像证据文字整理资料显示，中行北宫街支行的王善玮陈述不应该将借记通知、贷记通知、进账单交给某船务公司，某船务公司是从某农业公司取得的；中行北宫街支行的张霞霞称不记得给某船务公司出具过要求2012年12月15日还款的材料。经质证，某化工公司对证据的真实性不予认可，录音录像中是案外人，无法核实身份，即使身份属实，银行人员也没有认可还款日期是2012年12月15日，而且即使银行催款了，也不能否认400万元款项是借款的性质。
某船务公司上诉称中行北宫街支行向其和某化工公司均发出了催收通知书，但某船务公司未提交其持有的催收通知书。某化工公司对此也予以否认，称中行北宫街支行从未发出催收通知书。
一审法院从中行北宫街支行调取的某农业公司出具的三份国内商业发票贴现融资申请书均载明：…我司保证将依据贵行审批的金额、利率，按要求支付相关融资利息及费用，并郑重申明若发生上述《国内商业发票贴现协议》提及的情形致使贵行不能按期收回相关款项，贵行有权从我司在贵行开立的帐户中主动扣款（账号：22×××98）或采取其他措施追偿。
上述事实，有授信额度协议、最高额保证合同、录音证据、申请书、录像证据以及双方当事人陈述在案为证。
二审法院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
潍坊市中级人民法院认为：中行北宫街支行与某农业公司签订的2012北宫街授字第004号授信额度协议，各方当事人均无异议，予以确认。在该授信额度协议中约定了担保人为某船务公司、某化工公司、吴世新及张承锋，且该部分内容均为打印而非手写，不存在是后来添加的可能性。另外，某农业公司向中行北宫街支行出具的国内商业发票贴现融资申请书中也约定了除某船务公司、某化工公司外，吴世新、张承锋也为授信额度协议的最高额保证人。因此，中行北宫街支行与某农业公司之间签订的授信额度协议的连带保证人包括某船务公司、某化工公司、吴世新、张承锋。某船务公司主张保证人只有某船务公司和某化工公司，与事实不符。本案双方争议的主要焦点问题是某船务公司以履行了担保义务为由要求某化工公司承担1908138.65元担保责任的主张是否成立。
某船务公司法定代表人余学强之妻余学琴在2012年12月17日、2012年12月21日，分别将125万元、275万元转入某农业公司在中行北宫街支行22×××98账户中，该账户依据一审法院调取的国内商业发票贴现融资申请书的约定，在某农业公司不能按期还款的情况下，亦可作为扣款账户。但余学强向某农业公司的22×××98账户汇款400万元，并不必然得出其履行担保责任的结论，该400万元款项的性质，究竟是某船务公司主张的为某农业公司向中行北宫街支行的贷款履行担保责任，还是某化工公司主张的某船务公司向某农业公司提供的借款，应当取决于余学强与某农业公司之间对该笔款项的约定，而不能以该笔款项的用途来确定。某化工公司一审期间提交的录音证据，某船务公司虽对是否有余学强的对话内容不能确认，但在一审法院给予的两次质证期限内余学强均未到庭质证，且在某化工公司申请对录音证据进行鉴定一审法院已通知余学强录制样本的情况下，余学强仍未到庭，应当承担对其不利的法律后果。一审法院认定该录音证据为有效证据，并无不当。依据余学强、刘剑伟、张承锋在录音证据中的对话内容，可以确认余学强向某农业公司提供的400万元是向某农业公司提供的借款，该笔借款的用途是支付某农业公司欠中行北宫街支行的融资贴现贷款。某船务公司为证明其履行担保责任而提交的2012年11月12日某农业公司、某船务公司、余学琴签订的三方协议书以及某农业公司出具的证明，虽均签有吴世新的名字并加盖某农业公司的印章，但吴世新未到庭确认证据的真实性，即使上述《证明》以及协议是真实的，其内容与录音证据中余学强、张承锋的陈述相矛盾。在两组证据的证明力不相上下的情况下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款的规定，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。因此，本案应由主张履行了担保义务的某船务公司承担未充分有效举证的不利法律后果。
某船务公司主张某农业公司涉案贷款的还款日期是2012年12月15日，二审期间某船务公司提交了录音录像证据予以证明，但因中行北宫街支行不是本案当事人，无法确定证据的真实性，即使该录音录像证据是真实的，中行北宫街支行工作人员也未明确承认要求某船务公司承担担保责任，某化工公司对该证据的真实性、关联性也均不予认可，故不予采信。一审法院对王善玮调查时，王善玮明确陈述某农业公司是正常还款，贷款并未逾期，对某船务公司是否向银行说明代某农业公司偿还贷款的事实也不清楚。某船务公司上诉时称中行北宫街支行在2012年12月15日之前向其发出了催收通知书，某船务公司可以提交该催收通知书以证明还款日期以及中行北宫街支行催收贷款，但某船务公司未提交。因此，对某船务公司要求对中行北宫街支行进行调查的申请，不予采纳。吴世新、张承锋共同出具的载明贷款中的255万元由某船务公司实际使用的《证明》，因吴世新、张承锋未到庭，不应予以采信。一审据此认定某船务公司实际使用255万元不当。即使某船务公司确实实际使用了255万元贷款，也属于某农业公司处分贷款的行为，亦不能据此认定某船务公司作为实际使用人向银行偿还该255万元。
至于某船务公司二审期间增加的要求某农业公司承担还款责任的诉讼请求。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百八十四条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，某船务公司在一审期间明确表示不要求某农业公司承担责任，在二审期间虽增加诉讼请求要求某农业公司承担责任，但因某农业公司未到庭参加诉讼，无法调解，某船务公司可另行起诉。某船务公司以一审法院未释明其放弃要求某农业公司承担还款责任的法律后果为由主张一审法院程序违法，于法无据，不予支持。综上，某船务公司关于履行担保责任并要求某化工公司承担1908138.65元担保责任的主张，证据不足，不予支持。一审认定事实基本清楚，判决正确，予以维持。潍坊市中级人民法院于2014年7月21日作出（2014）潍商终字第342号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21975元，由潍坊某船务船务有限公司负担。
某船务公司申请再审称：（一）有新证据足以推翻原判决裁定的。二审期间申请人提交了中行北宫街支行工作人员马霞霞出具的还款通知一份，应认定某船务公司的担保责任已经开始，二审法院就该证据没有组织双方当事人进行质证，根据相关司法解释的规定，该证据应当视为新证据。（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。某化工公司提供的录音证据证明内容不清晰且歪曲事实，断章取义的套取某船务公司法定代表人余学强的陈述，余学强在录音中多次明确表示，向中行打款并非借款，需各担保人分担。原审认定2012年12月17日某船务公司向某农业公司打款400万是借款，缺乏证据证明。此外，中行北宫街支行主动从某农业公司账户上扣划本金及利息，充分证明该贷款没有按期归还，已经逾期。原审认定本案涉案贷款系正常还款，并未逾期缺乏证据证明，且与实际情况不符。（三）二审开庭中，申请人提出申请请求法院到中国银行对相关事实和人员进行调查，二审法院既未调取，也未给予任何答复，属程序适用法律错误。（四）原判决、裁定适用法律确有错误。原审依据《担保法》司法解释而排除《担保法》第12条的规定裁定某船务公司没有向某农业公司行使追偿权前，无权对某化工公司行使追偿权，属于适用法律错误。某船务公司在二审中，撤消了放弃对某农业公司追偿权的主张，属于在判决生效前变更诉讼请求和诉讼主张，应予准许，二审法院不应驳回某船务公司向某农业公司主张追偿权的主张。综上，请求法院依法查明事实予以再审。
某化工公司再审辩称：（一）二审法院对某船务公司提交的马霞霞出具的还款通知等证据已经组织了双方进行质证，且张霞霞称不记得给某船务公司出具过该材料。（二）某化工公司提供的录音证据中余学强亲口承认该笔400万元是借款，用途是支付某农业公司欠中行北宫街支行的融资贴现贷款。且在某船务公司的再审申请书中已明确认可录音中有余学强，认可余学强声音的真实性，录音内容是余学强的真实意思表示，应该作为认定案件事实的根据。（三）某船务公司主张其承担了担保还款责任，但其既没有提供担保还款银行出具的催款通知书和代偿证明，也没有对为什么提前还款作出解释。在一审法院通知余学强录制样本以对录音证据进行鉴定的情况下，余学强不到庭，应承担对其不利的法律后果。（四）原审认定涉案贷款是正常还款证据充分，符合事实。一审期间，法院已经两次到中行进行调查，中行亦表示贷款属于某农业公司正常还款，未逾期，二审法院对已经查清的证据没有必要再重复调查。（五）法院在依据《担保法》的基础上参照《担保法》司法解释作出判决并无不当。（六）原审法院多次向某船务公司释明是否向除某化工公司外的其他保证人和债务人追偿，某船务公司均明确放弃向他们的追偿，只向某化工公司追偿。某船务公司属于恶意诉讼。综上，某化工公司认为涉案贷款未逾期，担保责任尚未开始，某船务公司向某农业公司汇款的行为是借款而非履行担保义务。原审判决认识事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求法院驳回某船务公司的再审请求。
某农业公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
本院再审认为，本案的焦点问题为：（一）从余学琴账户划转至某农业公司的400万元是履行了担保责任的主张能否成立。（二）二审法院程序是否违法。
关于从余学琴账户划转至某农业公司的400万元是履行了担保责任的主张能否成立的问题。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，债务履行期间届满，担保责任开始。本案中，一审法院在2013年9月10日对中行北宫街支行行长王善玮进行的调查中，王善玮陈述担保人承担担保责任前后的程序和要求为：“如果借款人不偿还借款，我们会发催收通知，给担保人发催收通知。如果担保人还款的话，是打至借款人的还款账户中，如果逾期担保人还款，会告知银行，银行也会出具相关的代偿证明。”首先，关于催收证明，某船务公司提交了通知和录音录像证据，证明银行通知某农业公司2012年12月15日为提前还款日。但根据某船务公司提交的相关录音录像证据，银行工作人员并未明确承认某船务公司承担了担保责任，也未明确承认出具过该“2012年12月15日之前还款”的书面通知，且在一审法院调查中，王善玮亦明确陈述某农业公司是正常还款，并没有逾期。因此，根据该通知并不能得出某船务公司主张的2012年12月15日为提前还款日的主张。某船务公司也没有提交其他证明还款日期或中行北宫街支行催收贷款的证明，且某化工公司亦否认其作为担保人收到过银行向其发出的催收通知，对于该通知的证明效力，本院不予采信。其次，根据本案的相关资金流向，某船务公司提交的汇兑来账凭证（回单）、中国银行进账单证明某船务公司法定代表人余学强之妻余学琴分两次向某农业公司的22×××98账户汇款共计400万元整，后该笔款项分两次由某农业公司的22×××98账户转账至某农业公司的24×××25账户，根据中国银行股份有限公司的3份借记通知显示，中行均是从某农业公司的24×××25账户中扣除了相关贷款本息，因此余学琴向某农业公司22×××98账户的汇款并非针对某农业公司涉案贷款还款账户的直接汇款，且其汇款数额也与应偿还的贷款本息数额不一致。再次，关于代偿证明，某船务公司也没有提交相关证据予以证明。
此外，结合某化工公司提交的录音证据，某船务公司虽然主张该录音证据内容不清晰，但在一审法院给予的两次质证期限内某船务公司法定代表人余学强均未到庭对该录音证据进行质证，且在某化工公司申请对该录音证据进行鉴定后，一审法院通知其录制样本，其在规定时间内仍然不到庭，应当承担对其不利的法律后果，原审对此认定并无不当。另外，某船务公司在再审申请书中称：“整个录音过程。断章取义的套取申请人法定代表人余学强的陈述，余学强在录音中多次明确表示………”。某船务公司以明示的方式承认了录音中余学强声音的真实性，根据录音材料的记录，某船务公司、余学强及某农业公司之间存在着金额为255万及400万的相互借款并各自约定了利息，且明确了其中一笔借款的用途是用以还中行北宫街支行的贷款，因此不能排除余学琴汇至某农业公司的400万元是双方其他业务往来的可能。综上，原一、二审认定从余学琴账户划转至某农业公司的400万元并非是履行了担保责任并无不当，应予维持。
关于二审法院程序是否违法的问题。首先，关于某船务公司主张的二审期间申请法院对贷款的到期日进行调查，法院未予答复的问题。本案一审法院在审理期间依法对中行北宫街支行调取了相关证据，并对该行行长王善玮制作了调查笔录，其以明确表示涉案贷款是正常还款，没有逾期。对于该事实，一审法院已经查清，二审法院也在裁判文书中结合各方提交的证据对该事实进行了认定，某船务公司的该项主张不成立，本院不予支持。其次，关于某船务公司主张的二审期间增加诉讼请求后二审法院未予审理的问题，本院认为，根据本案发生时的法律法规，出于对当事人审级利益的维护，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第184条作出规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，某船务公司在二审开庭后提交增加诉讼请求申请书，请求增加判令某农业公司偿还38万余元的诉讼请求。因某农业公司未到庭无法调解，二审法院根据法律法规的规定告知某船务公司另行起诉并无不当，某船务公司的该项主张不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。某船务公司的再审申请理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持潍坊市中级人民法院（2014）潍商终字第342号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李 芹
审判员 李加付
审判员 谭占立
二〇一六年四月二十六日
书记员 法如春
