李天琪 桂客留言 来源：民主与法制周刊
古今中外，生活中永远不乏人们对爱情的讴歌。
“你多愁善感，你年轻、美丽、温顺好心肠，犹如矿中的金子闪闪发光，真情就在那儿苏醒，在多瑙河旁，美丽的蓝色的多瑙河旁。香甜的鲜花吐芳，抚慰我心中的阴影和创伤，不毛的灌木丛中花儿依然开放，夜莺歌喉啭，在多瑙河旁，美丽的蓝色的多瑙河旁。”
恋爱时，谁不是同卡尔·贝克诗中那般，彼此心怀爱意，憧憬未来。人们常常把一份爱情的最终走向规定为婚姻，仿佛是一种人生进阶的秩序。
有人说忠诚是爱情的重要要件，是婚姻的基本底线。在爱情和婚姻面前，忠诚又如何保鲜？
欲望下，孰哭孰笑？
2003年《人民法院报》刊登的上海市闵行区人民法院关于“忠诚协议”赔偿一案，作为中国内地“忠诚协议”第一案，使得夫妻“忠诚协议”暴露于阳光之下，引发人们对于“忠诚协议”的广泛关注。
2000年6月，在周围其他人还不知道什么是忠诚协议时，即将步入婚姻殿堂的曾先生和贾女士就超前地签订了一份“忠诚协议书”。两人约定，婚后彼此要互敬互爱，永远忠于对方。尤其强调，若一方在婚姻存续期间有背叛对方的婚外情行为，需要赔偿无过错方30万元。
2001年8月，贾女士撞破曾先生与一年轻女子的婚外情，导致双方感情破裂。曾先生随即提出离婚诉讼，贾女士则以对方违反双方签订的“忠诚协议书”约定为由提出反诉，请求法院支持协议书的内容并令曾先生支付违约金30万元。闵行区法院一审判决支持了贾女士的反诉，判决双方离婚的同时责令男方向女方支付30万元。
有意思的是，相似情形下，2005年南京市溧水县法院却作出与闵行区法院截然相反的判决，没有支持原告要求对方按“忠诚协议”约定支付十万元赔偿金的诉讼请求。
近十余年来，夫妻间“忠诚协议”的效力问题一直是审判实务的难点。国内法院有支持协议有效的，也有判定协议无效的，并且始终没有统一的裁判标准。有学者认为，造成这一现象的原因之一是民法总则出现之前，婚姻法是独立的部门法，其立法原则有别于合同法、物权法，更多是从社会生活经验中去考虑个案。
有人说，“忠诚协议”是在效仿英美法系的做法，但是在婚姻法还是独立的部门法时代，中国婚姻法的立法理论基础是“婚姻不是契约关系”。因此不能以契约原则衡量婚姻原则，这也是很多法官认定“忠诚协议”无效的很重要原因。
赵先生与谭女士2012年10月相识，2012年12月12日登记结婚。2013年1月8日赵先生书写《赠与协议》，内容如下：“本人赵某与谭某系为合法夫妻。本人自愿将某区某小区某单元某号房的一半房产赠与妻子谭某，此赠与协议仅在本人单方面提出离婚的前提下，作为给妻子的经济补偿生效。”
2015年8月12日，赵先生向北京朝阳法院起诉离婚。针对该案争议焦点《赠与协议》的效力，一审法院认为：该房屋系原告婚前个人房产，婚后原告虽给被告书写过《赠与协议》，但该协议系原告单方面提起离婚作为赠与的条件。该约定明显违反婚姻法规定的婚姻自由原则，故本院对该协议不予采信，原告要求分割该房产的诉讼请求，本院亦不予支持。
不过二审法院却不这么看。
在协议效力问题上，二审法院认为，赵先生系完全民事行为能力人，现其认可该协议系本人书写，在无证据证明赵先生受到胁迫等法律规定无效情节的情况下，该协议应当是其本人真实意思的表达。
在协议是否违反婚姻法所规定婚姻自由原则问题上，二审法院认为，婚姻自由原则是指男女双方享有结婚和离婚的自由，任何人不得干涉其享有该项权利的自由。协议所载明的内容仅涉及二人离婚时对某号房屋的处理事宜，并未干涉两人自由行使离婚权利或妨碍二人随时提出离婚主张，故该协议不存在违反婚姻自由原则的情形。
二审法院尤其认为，虽然协议名为“赠与协议”，但根据其所附生效条件可以看出，若赵先生未单方提出离婚或系谭女士单方提出离婚要求的情况下，该房屋属赵先生所有，该协议内容并不生效。而仅在赵先生单方提出离婚的条件下，某号房屋的一半才可作为给予谭女士的经济补偿。因此，该协议从本质上并非夫妻双方对于房产所达成的婚内赠与协议，而是双方约定在赵先生单方提出离婚时，对于谭女士的经济补偿。因此该协议不应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称“婚姻法司法解释（三）”）第六条的规定，而在协议生效条件成就后，该协议对双方具有约束力。
杨晓林、段凤丽认为，在探讨“忠诚协议”小李问题前，有必要厘清其性质
法庭上，孰输孰赢？
2013年1月，陆小姐和林先生确定恋爱关系，2014年4月15日，林先生按揭购买价值185万元的诉争房产。首付款56万元由林先生父母支付，余款由林先生向银行抵押贷款支付，产权登记在林先生名下。
2014年5月11日，林先生向陆小姐出具《承诺书》：“本人郑重向陆某承诺，如因我单方面原因造成我与陆某家庭不和睦以致分开，我所有资产将过户至陆某名下，净身出户！特此承诺！林某2014.5.11。P.S.清醒立此承诺，P.S.2婚姻生效期林某所有财产共有。”
2014年5月12日，林先生和陆小姐登记结婚。2017年3月13日，陆小姐起诉离婚并要求按照承诺书处理财产。
一审法院认为，被告林先生出具的承诺书不违反公序良俗，不损害国家、集体、第三人的合法权益，不损害社会公共利益，未违反法律的强制性规定。在婚姻法司法解释（三）第六条规定中，撤销赠与的前提是赠与人对所赠与的房产拥有100%的产权，而该房产虽系婚前购买登记在林先生名下，但该房存在抵押贷款，在夫妻关系存续期间仍在持续还贷。对于夫妻共同还贷及其相应的增值部分，陆小姐享有相应的财产权益。
与此同时，一审法院考虑到林先生婚前财产绝大部分源于其父母，如果严格按照协议将林先生婚前个人财产归陆小姐所有，一方面林先生生活面临困难，另一方面林先生父母多年辛劳所得罹于灭失。因此，法院结合照顾无过错方和妇女儿童权益的原则酌情处理，确定诉争房产归陆小姐所有，剩余按揭贷款由陆小姐负责偿还，陆小姐把林先生父母婚前出资56万元返还给林先生。
赵先生与谭女士、林先生和陆小姐这两起案例，均出自北京天驰君泰律师事务所杨晓林和段凤丽两位律师代理过的离婚案件。
在赵先生与谭女士一案中，有意思的是，一审认定《赠与协议》无效，二审认定《赠与协议》有效，再审维持二审判决，属于典型意义上的同案异判。反映出司法实践中不同法院对于“忠诚协议”性质和效力截然不同的态度。
具体来看，一审与二审、再审的观点恰恰反映出现在业界对于“忠诚协议”效力问题的两种代表看法。前者认为，以巨额财产损失作为一方提出离婚代价的“忠诚协议”，属于限制一方婚姻自由的协议，因婚姻自由属于公民的宪法权利而当然无效。后者则认为，以巨额财产损失为一方提出离婚代价的赠与协议，属于合法的夫妻财产约定，系双方真实意思，不违反法律法规强制性规定，应为有效。
也难怪司法实务中谜样的“翻脸”态度，“忠诚协议”效力争议问题，早在婚姻法司法解释（三）修改三易其稿过程中就已突显。
2008年12月，中国法学会婚姻家庭法学研究会征求意见稿第六条中，对“忠诚协议”效力进行认定：离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。
而在2010年5月专家征求意见稿中，对“忠诚协议”的态度却出现了一百八十度大反转，出现在婚姻法司法解释（三）征求意见稿第四条：夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
更匪夷所思的是，在2010年6月全国妇联征求意见稿、2010年8月12日发布的正式稿中“忠诚协议”条款被删除得一干二净。可以看出，从第一稿的支持，到后来的否定，再到征求意见稿、正式稿的避而不谈，学界、实务界关于“忠诚协议”的“矛盾”难以调和。很多人相信，最高人民法院最终选择暂时搁置，目的是留待实践中慢慢观察效果，争取将来达成共识后再写进司法解释或立法。
但是，如杨晓林所说：“忠诚协议”效力的争议，司法解释可以搁置，但法院不能拒绝判决。
摸索中，孰是孰非？
2004年，上海市高级人民法院民一庭对于“忠诚协议”作出了相关指导性意见，认为婚姻法第四条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务。夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。随后明确的四条意见，基本显示的是对“忠诚协议”的否认态度。
2016年年底，北京市第三中级人民法院邀请最高人民法院法官吴晓芳讲授“婚姻家庭案件处理疑难问题”。该院民二庭结合培训内容及审判实务，对吴晓芳讲课内容进行归纳梳理，经民商事专业法官会议讨论，形成意见。
在意见中，盘点了除单纯认定“忠诚协议”有效和无效两种观点外，还有第三种观点——“法院不予处理”。这也是上海高院目前的做法，在婚姻存续期间主张依“忠诚协议”获得赔偿的，法院不予受理；在离婚案件中依“忠诚协议”主张赔偿的，不予处理，相当于超过诉讼时效的债权债务关系。据了解，吴晓芳个人也是倾向于“法院不予处理”的应对方式。
北京市第三中级人民法院民二庭认为，对于夫妻间“忠诚协议”中关于子女抚养等身份关系的内容，法院应认定无效；对于夫妻间“忠诚协议”关于财产关系的内容，一般应认定有效，无履行可能或显失公平的，法院可以适当调整。
2019年7月18日，江苏高院下发了《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》，以问答的方式，概括了50个当前婚姻家庭纠纷中的热点难点问题，其中就包括“忠诚协议”效力问题。“夫妻是否忠诚属于情感道德领域的范畴，夫妻双方订立的忠诚协议应当自觉履行。夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。”
深圳市中级人民法院关于“忠诚协议”的意见，从《深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引（2014修订）》可见一斑：“一方当事人以另一方当事人违反忠诚协议导致离婚为由，请求另一方当事人在离婚时履行其在忠诚协议中所作损害赔偿承诺的，人民法院应予支持。但该忠诚协议约定的损害赔偿数额过高时，人民法院可以适当调整。”
不仅仅是各地法院的处理对应方式千差万别，其实早在婚姻法司法解释（三）征求意见稿专家论证会时，学界观点之争就不断。中国人民大学教授杨大文认为，第四条对“忠诚协议”纠纷的处理可能导致婚姻走向契约化，违背了婚姻的应有之义，应予删除。厦门大学教授蒋月认为，如果有关夫妻忠实的人身关系和财产关系的纠纷，人民法院均不予处理，可能会造成婚姻法有关规定的“架空”。西南政法大学教授陈苇认为，对于夫妻双方自愿签订的“忠诚协议”，人民法院经审理查明确属夫妻双方的真实意思表示的，应当予以支持。
杨晓林、段凤丽认为，在探讨“忠诚协议”效力问题前，有必要厘清其性质。厘清“忠诚协议”性质的目的，在于明辨应该由什么规则来调整。
赵先生与谭女士、林先生与陆小姐的两则实例中，法院一方面认为忠诚性质的保证书、承诺书属于夫妻财产约定；另一方面在协议效力的判定上均援引合同法。司法实务、学界中对于“忠诚协议”的性质有各种说辞，合同说、附忠诚义务的夫妻财产约定说、身份契约说、精神损害赔偿协议说、未生效的离婚财产分割协议说，观点莫衷一是。
不论形式上是协议、保证书，抑或是承诺书，杨晓林认为“忠诚协议”实际上属于未生效的离婚财产分割协议。也就是那些本质上属未生效离婚协议中的精神损害赔偿条款，协议人有反悔的权利。
在杨晓林看来，首先，“忠诚协议”并非普通的民事合同，不应当援引合同法来判定其效力。其次，它也非夫妻财产约定。根据合同法第二条规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。意味着合同法已经明确将基于身份关系的“忠诚协议”排除在合同法适用范围之外。并且，显然可以看出，附忠诚义务条件的协议本质上非双方关于婚后采用何种夫妻财产制的约定，而是一方违反忠诚义务对另一方造成精神损害在离婚时的约定赔偿责任。
因此，杨晓林认为，与婚姻法司法解释（三）第十四条处理相似，在“忠诚协议”上应当赋予当事人反悔的权利。
现实中，孰优孰劣？
“在现实中，看似协议人有选择签与不签的意思自由，但这是脱离社会现实的。因为拒绝按照另一方的要求签订无论多么荒谬的‘忠诚协议’都仿佛心中有鬼。而按照该协议的内容，则对协议人苛以严厉的财产后果，甚至意味着协议人在自愿追求一种‘人财两空’的结果，这不符合任何完全行为能力人的正常认知。”杨晓林解释。
至于“忠诚协议”是否侵犯婚姻自由问题，段凤丽认为，通过金钱压力影响当事人作高度人身性质的决定，妨害了配偶双方的婚姻自由，属于目的违反公序良俗。
至于无过错方的救济，段凤丽表示，可以依据婚姻法第四十六条的规定及司法实践中很多法院掌握的在共同财产分割中对无过错方10%幅度的照顾，能够起到惩戒违反忠实义务一方的作用。
法律上的问题，司法实务专家学者尚且可以探讨，但是人们依然要清醒认识到，夫妻间的忠诚与信任，是以感情为基础建立起来的。
婚姻没那么伟大，也没那么可怕。既不是弱者的避风港，也不是强者的施虐证。不过是双方自愿基础上，共同签订的一纸契约。忠诚对于婚姻的重要性有多大？可能在一些人心中就像翅膀之于鸟儿。即是出自渴望，才有把爱情推进至婚姻的意愿，才有以文字物化的形式，形成束缚对方的羁绊。
以财产惩戒为约束,虽然可以从一定程度上稳定婚姻关系,但并不能从根本上解决“同床异梦”式的感情危机。离开了夫妻双方的共同经营，所谓的“忠诚协议”，最好的结果也不过一份财产分割协议罢了。
