前言：表面上看两者是有区别的，实际上在审判实践中，两者很难区分，表见代理的要求是形式要素，职务行为必须具有实质要素。
职务行为
《中华人民共和国民法通则》依照第四十三条“企业法人对它的法定代表人或其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见 第58条企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。
表见代理
《合同法》第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
两者的关键区别：前者是无权代理的一种，但又与无权代理有所区别，后者是一种代表行为，不属于代理范畴；前者大部分代理双方之间平等的主体，双方系相互独立的，只是无代理权、超越代理权或代理权终止的代理，合同相对人必须是善意无过失的，且有理由相信其有代理权，后者则是在单位任职的员工按照职务要求代表单位履行职责，双方具有人身隶属关系，职员的行为无独立性。
最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发〔2009〕40号)
四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为
12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
具体案例
—詹秋平诉侯君建、山东通达路桥工程有限公司买卖合同案
【案件基本信息】
1、裁判书字号：（2014）泸定民初字第173号民事判决书
2、案由：买卖合同纠纷
3、当事人
原告：詹秋平
被告：侯君建、山东通达路桥工程有限公司（以下简称山东通达公司）
【基本案情】
原告詹秋平与被告侯君建于2011年11月27日经协商签订了《水泥购买合同》，合同约定价格为350元/吨，由原告向其提供水泥用于泸定县安沙大桥项目建设需要。合同签订后，原告按约将水泥运往被告侯君建指定地点即安沙大桥施工处，截止2012年1月1日，原告已提供水泥2633吨。2012年3月29日，双方约定将价格变更为355元/每吨，货款共计934715元。2012年5月21日侯君建向原告出具结算单，注明当天已支付原告45万元，尚欠484715元，双方在结算单上签名捺印。后在各方协调下，安沙大桥承建方即被告山东通达公司给付300多万元款项用于该项目所欠款项清偿，原告就此共取得货款69万元，现仍欠244715元未支付。另查明侯君建2011年8月29日被任命为山东通达公司承建安沙大桥项目部常务副经理，其工作为协助项目经理。2012年3月27日，因工作需要负责安沙大桥项目的安全生产工作。
【案件焦点】
两被告之间构成表见代理还是职务行为。
【法院裁判宗旨】
泸定县人民法院经审理认为：原告詹秋平与被告侯君建之间的买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，后期又以结算单的形式进行了货款的结算，该合同应受法律保护。原告詹秋平主张被告侯君建系被告山东通达公司所承建的安沙大桥项目部的常务副经理，且卖出水泥送货地点即安沙大桥项目施工处，虽合同由侯君建订立，但原告有理由相信侯君建即代表山东通达公司，并提供任命书予以佐证。结合本案证据《任命书》与《关于调整泸定县安沙大桥项目部安全生产负责人的函》相互印证可证实被告侯君建在与原告订立合同时已是被告山东通达公司承建的安沙大桥项目部的常务副经理，其订立合同的行为属履行项目建设需要的职务行为，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十八条的规定，被告侯君建的职务行为造成他人经济损失即所欠货款应由企业法人即被告山东通达公司承担，故对原告主张依法予以支持。被告山东通达公司在庭审中不认可被告侯君建为该公司人员，并提供《关于调整泸定县安沙大桥项目部安全生产负责人的函》证实该项目部经理为谢新柱，从2012年3月27日后，侯君建才代替谢新柱处理项目部事务，之前侯君建并无权代表公司对外签订任何合同，公司对其签订的合同不承担责任，应由其本人负责。但其提供证据内容中并未否认被告侯君建在2012年3月27日之前作为项目部常务副经理的事实，只证实了2012年3月27日后被告侯君建工作变动为代替原项目经理负责安全生产工作，故对被告的抗辩事由不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告山东通达路桥工程有限公司在本判决生效十五日内支付原告詹秋平货款244715.00元。
【法官后语】
在审判实践中，表见代理与职务行为在表面上有很多相似之处，最后也都由单位来承担后果，但两者还是有区别的。就本案来说，原告认为被告侯君建就算是公司安沙大桥项目部的副经理，其不能代表项目部履行相关的权利，但作为普通人无法知晓其具体权利，但根据安沙大桥工程由被告山东通达公司承建，被告侯君建确实在项目部履行相关材料买卖的职责。并且不只被告一家为该工程提供工程材料，其他均由侯君建接收，侯君建也已经支付了部分款项，就此原告有理由相信侯君建代表山东通达在进行项目建设，双方构成表见代理，应由单位来承担责任。虽然本案的判决结果法院支持了原告即由通达公司承担支付责任，但合议庭的意见一致认为两被告之间构成的是职务行为而不是表见代理，原因为：被告侯君建在与原告签订合同时，被告山东通达公司就已经任命侯君建为公司承建的安沙大桥项目部的常务副经理了，在《任命书》中注明其工作就是协助项目经理，只是后来由于工作变动，侯君建后期负责安全生产工作，鉴于《任命书》中并未对侯君建的具体工作进行说明，也未禁止其协助项目部经理购买建筑材料等工作，可见被告侯君建的职务行为并未超越职责，并对外代表山东通达公司在从事安沙大桥的建设工作，故合议庭认定侯君建对外签订购买建筑材料的买卖合同即在履行项目部副经理的职务行为，而不构成表见代理，应由被告山东通达公司承担支付所欠货款的责任。
综上所述，为更好的在审判实践中对表见代理和职务行为进行区分，笔者总结了一下两者的关键区别：前者是无权代理的一种，但又与无权代理有所区别，后者是一种代表行为，不属于代理范畴；前者大部分代理双方之间平等的主体，双方系相互独立的，只是无代理权、超越代理权或代理权终止的代理，合同相对人必须是善意无过失的，且有理由相信其有代理权，后者则是在单位任职的员工按照职务要求代表单位履行职责，双方具有人身隶属关系，职员的行为无独立性。
