最新杂志:
- 中华胰腺病
- 管道技术与设备
- 河北广播电视大学学
- 湖北中医
- 山东医药
- 中国实验动物学报
- 中华危重症医学杂志
- 安徽冶金
- 生物医学工程研究
- 四川冶金
- 分析试验室
- 电子与信息学报
一、任事北京,《法律周刊》展才学
二、评介西学,推进“西法东渐”
张志让对法学的研究很广泛,包括法学理论、国际法、宪法、民法和民事诉讼法等诸多方面,其中对社会法学思想阐述尤多。社会法学思想本身具有“跨越”各部门法学的性质,[12]所以从张志让对社会法学思想的评介中可以窥见他对各部门法学的真知灼见。
(一)社会法学思想评介
社会学法学派之所以迅速崛起,张志让认为有两方面的原因。首要原因是原有各派的法学学说的“失用”。哲学派分自然法派和自由意志派,都认为天地间有一种永久不变的原则,以理性和道德为依归。历史派同样认为法律是一种永久不变的原则,只是它可以在历史观念和社会习惯中发现。所以,无过错则无责任、契约自由等观念在这些学者心目中根深蒂固,如有新法律规定“无过错而负责”,他们必视之为抵触宪法。哲学派和历史派都会阻挠法律的改良。而解析派(即分析派)认为法律纯为主权者的命令,在司法中只顾将法律规定应用于事实,而不问各案件的特点,表面上公允,实质上却常失公平。所以,张氏认为,原有的哲学派、历史派和解析派的法学学说都会阻挠法律的进步,不适应于时代的发展。社会学法学派兴起的第二个原因是近世社会和经济状况变更,有新需要产生。19世纪以来,“巨城四起,工人麋集,职业之分日细,资本之集日多,旧有法律,早应重加审查,革故鼎新,不容再缓”。[15]由此,社会学法学派便应时而起。张志让仔细梳理了以康德、萨维尼、梅因、奥斯丁等人为代表的各派学说产生的时代背景及其特点,据此分析社会学法学派兴起的原因。可见,张志让对西方法学的全貌有相当的认识,并非故作新奇地“贩卖”西方社会法学学说。深受西方法学浸染的张志让自然少不了对西方社会法学的发展过程及其主要观点做详细介绍。张氏认为社会法学的主要观点有四:第一,社会利益观。社会学法学派主张,在法律上的权利之后尚有社会和个人利益,只有得到法律承认的利益方可成为权利。社会法学要研究两方面的问题:社会为保全其存在,有何种需要和要求须得到法律的承认;个人利益被承认到何种程度,才不与社会的需要和要求相抵触。个人利益一经认为能与社会利益相并存,便成为法律上的权利。所以,社会利益的研究是制定法律的前提。在此,张志让简单介绍了庞德的社会利益观。应为法律所承认的社会利益应该包括六种,即公众安宁、社会制度存在之担保、社会财源之保存、公众道德、公众进步和个人生命。为了让学界能更进一步了解社会利益理论,张志让还特别标明庞德的新著《普通法的精神》作为参考书。实际上庞德系统地阐述社会利益理论也是在1921年,[5](P358)可见张志让对庞德的法律思想始终密切关注。社会法学派主张,变利益为权利应遵守以最小牺牲满足最多要求的原则。但是,个人与社会利益的衡量,却容易受到立法界和司法界个人观念的影响而变更,所以社会法学派主张法学家与社会科学家进行合作,由社会科学家以经验和科学的方法研究社会的状况和利益的轻重,将所得的结果供法学家采择。卡铎(今译卡多佐)提议设立审法机关,美国法律学校联合会设立法学研究所,都旨在促使法学家与其他社会科学家的合作。第二,重新审查旧有法律所根据之原则。旧有的法律原则,如财产的绝对使用与处分权、无过错则无民事责任、契约自由主义和处罚从罪不从人,社会法学派认为都需要改造。第三,社会学的研究应成为立法的基础。若不如此,虽有利民之心,而立法的结果往往会与原意相背。第四,法官判案,当随案情之异同而求其判断公允,而不宜机械地引用法律而已,注重使具体案件各得其平,“平衡而执其中”。[15]由上可见,张志让根据庞德的观点来认识社会法学,大体是没有错的。张志让明白,社会法学学说的形成并非某一位伟大法学家独力完成,像德国法学家叶林(今译耶林)、许倘姆尔(今译施塔姆勒)、法国法学家杜基(今译狄骥)和美国法学家庞特(今译庞德)等人都对社会法学的发展起着重要作用。[15]所以,除了对美国社会法学的服膺,他对欧洲社会法学也十分赞赏,尤其注重孔德和狄骥对社会法学的重要贡献。孔德之名,早在20世纪初就已经进入中国学界的视野,可真正注意到他在法学上的重要地位的中国学者,张志让当是首位。他注意到社会法学派以社会学的方法来研究法律,始自孔德。孔德不以政府和法律为研究对象,而以社会为研究对象。张氏注意到孔德做学问皆以“归纳的推究”为根据,知识由经验得来,经验以外的事都弃而不讲。孔德大反18世纪以来的个人主义学说,认为人自出生就是群居,建设政府和法制的动机不在单个的个人而在群居的团体,所以,研究法律,“应以群为注意之点”。人类并无任何权利,而只有“依照职务而生之义务”。张志让认为孔德以职务和义务观念代替权利观念,使个人主义日衰而社会利益主义日盛,盛赞孔德学说是法学上的革命之举,唤起了法学家对各种社会科学和社会现象的注意。[18]关于狄骥的社会连带主义法学,张志让着墨更多,他在《法律周刊》上连续七期载文探讨狄骥的法学思想。他承认狄骥是法学中的革命家,推翻旧时观念,独倡新说,言之中肯,有功于法学。张志让主要从国家与法律观、社会利害相关观念、法律规则观三方面介绍狄骥的社会法学观。张氏认为,狄骥之前的学者如伯伦知理、卢梭、基尔克、叶林纳克等人都在个人意志之外虚设团体意志,而狄骥心目中的国家不过是团体的一种,所谓主观的权利观念也是一种设想,国家应该保护社会的团结,将团体与个人利益熔为一炉。“社会连带主义”思想是狄骥的主要代表观点,张志让称之为“社会利害相关”。他理解的“社会利害相关”是一种社会的根本事实,是指人类生活的互相依赖。它源于人人有共同的需要而有不同的能力,认为社会利害相关才是法律规则之源,各种社会科学应该以此为研究的起点。张氏认为,狄骥在社会利害相关的情形中确定的行为规则是勿为减损社会团结的行为而鼓励增进社会团结的行为,这种行为规则便是法律规则的来源。[19]虽然张志让对狄骥评价很高,但也认为其主张“未必尽是”。他认为,狄骥将“社会利害相关”一观念作为法律唯一的基础,以一语概括万变,同样难脱前人试图以一二言语概括世间一切的旧习。张志让参考庞德1922年的新作《法律哲学导论》来认识狄骥学说,认为狄骥虽知社会利益是法律的基础,但却没有深究社会利益在何处。张氏根据庞德的学说,认为确定社会利益是一项复杂的事实问题,应该随时随地观察而得之,而非凭空可以发现。[19]另外,张志让对狄骥的“客观危险责任说”颇为赞赏。[20]社会法学的兴起与发展与欧洲的三大法典关系密切。张志让一一考察了法国、德国和瑞士三大民法典所包含的法律思想。
张氏首先以《拿破仑法典》为中心,考察了西方法律思想的发展过程。他认为,《拿破仑法典》之前的法律思想因受该时期哲学和经济学观念的影响,强调社会改造的基础在于无限制私有财产权的承认,人权的保障,人民主权的产生和政权的分立,认为个人自由是法律的目的,社会利益不受重视。这种法律思想反映在法典中,便使《拿破仑法典》具有四个特点:一是法典为私法上唯一的法源;二是法律在保护有产阶级的范围内,人人平等;三是全部法典都是根据有数的原则演绎而来,适用逻辑过度;四是法条过于严密,法庭没有伸缩的余地,会导致法律不能应社会新发生的需要,不能适应各案案情的变化。张氏认为,《拿破仑法典》虽然优点很多,尤其是适应了当时的社会经济状况,但其法律精神注重保护“中等阶级”的利益,与“共和”之真义相差甚远,而且法官和学者们常以为该法典已经将全部法律关系涵盖而不思补救之道,故而难以持久。张志让注意到,世界经济状况在19世纪后半期发生巨变,从而此起法律观念和民法的一系列变化,他称这种新的法律观念为“社会利益主义”。“社会利益主义”对民法的影响就是民法范围的扩充、劳工法律日增、劳动的团体契约和土地所有权的社会化等。他认为,“社会利益主义”新观念引起法律两方面的变化:一是人群联合观念在法律中得到体现,如行政法中对足以影响法律关系的公共利益加以规定,法律规定公共利益远超个人特殊利益之上,新法律采取个人互助原则,新法律的趋势是限制某种权利的行使,使其不发生有损害的行为;二是共和观念对亲属法的影响,新思潮下的法律对家庭成员的羁绊减弱了,如妻对夫的服从义务渐轻,婚姻解散较易,妻渐得参与共同财产的管理,甚至划分,父母对子女的权力渐减而义务渐增,父权的行使当以社会利益为标准而不复全为个人主义所操纵,私生子的地位日渐改善,等等。[21]不但如此,张志让还注意到20世纪初法国司法界对原有法典的社会化解释及其对法国近世法律观念的影响。他认为,法国司法界关于法官具有最大解释权的探索符合当时的法律观念,与社会经济发展相适应。[22]从张志让的论述中可以发现,他所论述的“社会利益主义”与社会法学思想具有相似的内涵。张志让还考察了社会法学思想对德国和瑞士民法典的影响。1923年8月,张志让在《德国民法之根本主义》一文中已经注意到德国民法典的一大特点是“注重社会一般之利益”,偏重于保护“凭借主”而非物主,偏重于保护被雇人而非雇主。[23]1924年4月,张志让在《法德瑞三大法典所采原则之比较》一文中更是仔细考察了德瑞民法典相对于《拿破仑法典》的“进步之迹”。张氏认为,虽然德国民法典和法国民法典一样,注重保护有产阶级的财产,但在不违背个人主义的范围内,已经部分采取了社会团结的观念,如第226条关于行使权利时不得以损害他人为目的的规定,关于土地管理的规定和限制亲权的规定,都体现出民法社会化的倾向。[24]而瑞士民法典较德国民法典有更多进步,最显要的是瑞士民法典关于权利滥用的规定和扩充法官自由裁判员员员员员员员员员员权的规定。瑞士民法典第二条规定,人在行使其权利时“应出之于诚实”,公然滥用权利者不受法律之保护;第一条规定,法官在既无明文规定又无习惯可沿用时,“应设想其自身为立法之人而为之制定规则而适用之”。瑞士民法典与德法民法典相比,法条极为疏散,法官在条文和习惯不能适用时,拥有立法之权。这就使法律具有因时而变的可能。对于这一点,张志让盛赞瑞士民法典的规定使得法律进化与社会进化相随,“用意之精当,初非德人之所能及也”。[24]张志让虽然对社会法学评价甚高,但也并非没有注意到学界的不同观点。张氏注意到了其母校哥仑比亚大学法科主任斯通对社会法学派的评论。斯通认为,社会学法学派没有一个定则,可作为法学者或法官的准绳,所以认定社会法学说只有消极价值而无积极程序。斯通对于利益究竟如何权衡还有疑惑。另有部分学者认为社会的要求有时并不能代表其真实利益,所以法律不能盲从这种要求。[15]除此之外,张志让还注意到了法国法学家夏尔蒙对狄骥学说的批评,夏尔蒙认为狄骥过于强调“社会利害相关”的原则,该概念可以用“公平”来代替,社会利害相关的事实未必能发生有拘束力的法律规则。[25]不过,对于这些关于社会法学派的质疑,张氏也看到,社会法学派对于这些质疑早已做了解答。他认为,社会法学派主张设立审法机关,法学家与社会科学家之合作,都是为了更好地权衡利益,而社会的要求,须经审查,确实无弊,才能得到法律的承认。由此可知,张志让对社会法学派学说处处维护,大加赞赏,认为社会法学派学说“于立法司法两界,成绩已甚昭著……法律进步之道,其在斯乎”。[15]社会法学思想经张志让等人的发挥,以“新”法律思想的面貌出现于中国法学界,而同样来自西方的自然法学派、分析法学派和历史法学派的法律思想无形中被定格为“旧”。由此,社会法学学说在中国的传播直接影响了整个中国现代法学的走向。
(二)运用国际法学知识探究中国问题
除了社会法学,张志让对国际法也颇有研究。在《法律周刊》的创刊号上,张志让发表了《论收回旅大之法律根据》,试图以国际法知识解决中国问题。针对当时舆论颇为关注的中国收回旅大的问题,张志让认为,“二十一条”虽将旅顺大连的租期改为九十九年,但该条约并未得到中国立法机关的通过,根据国际法相关规定,“二十一条”根本没有成立,加上政府后来曾明言收回,且国会已经正式宣布“二十一条”为无效,所以,中国政府在法律意义上有权要求收回旅顺大连。[26]该文刊出后,迅速引起反响,北京大学法律系周鲠生教授撰文与张志让商讨关于收回旅顺和大连的国际公法问题,张志让也乐于和周鲠生进行学术探讨。[27]1923年长沙“六一惨案”后,全国兴起国民经济绝交运动,日本方面主张中国政府有禁止该运动并赔偿经济损失的责任。7月,张志让撰文从国际法的角度探索民国政府在该运动中的法律义务问题。张志让结合1897年日美经济纠纷和1910年中美经济纠纷的处理方式,提出中国国民经济绝交运动是中日两国人民之间的关系而非政府行为,故根据国际公法,民国政府对于该运动并无禁止和赔偿的义务。[28]张志让还对美国在华领事裁判员员员员员员员员员员制度有较全面的介绍,[29]这与当时中国各界热衷于收回领事裁判员员员员员员员员员员权不无关系。
(三)介绍西方最新犯罪学理论
张志让对法学的兴趣范围非常广泛。1924年7月,他撰文介绍了美国《世界月刊》上所刊载的美国希克逊博士和窝尔逊法官及其心理病试验所关于犯罪原因的最新研究。关于犯罪的原因,张志让认为希克逊和窝尔逊的学说要优于基督教的“妄念”说和意大利学者龙勃乐梭的外表说和道德说。张氏仔细介绍了希克逊和窝尔逊的学说,该学说认为犯罪的原因在于小脑的缺陷,而非犯罪之人故意为恶,更非疾病。借此,张志让根据该理论提出以划地分居之制代替监狱,以使遗传欠缺之人可以安居而不会成为社会之害,由此而消灭犯罪,保障社会。[30]以今日的眼光视之,张志让的看法未必合理,但是做为一种学说的引入,对于中国法学总归有其价值。除此之外,张志让对欧美的司法制度、民法理论、民事诉讼理论、宪法问题和比较法学研究等诸方面都有相当广泛的研究,兹不一一详述。
三、功不可没,奠基中国现代法学